Une fois, les conservateurs ont averti d’activisme judiciaire. Cette critique a pris de l’ampleur dans les années 1960 lorsque Earl Warren était juge en chef et que la Cour suprême lisait les dispositions à texture ouverte de la Constitution qui promettent des choses comme la liberté et une protection égale pour établir de nouvelles protections procédurales pour les accusés et faire appliquer les ordonnances de déségrégation. Lorsque certains républicains nommés ont rejoint leurs homologues démocrates pour étendre ces droits, des militants conservateurs ont insisté sur le fait que les juges étaient déconnectés du peuple américain. Les progressistes, à leur tour, ont cherché à justifier la créativité juridique du tribunal de Warren en insistant sur le fait que les garanties d’égalité et de liberté étaient aussi importantes pour une démocratie fonctionnelle que la règle de la majorité.
Maintenant que la droite est devenue plus dépendante des juges pour enraciner des politiques favorables et créer des obstacles à la réforme, les conservateurs ont cherché à réduire la distance entre les mouvements et les tribunaux.
Ce changement a pris des décennies. Les dirigeants du mouvement légal conservateur n’étaient pas très intéressés par l’avortement au début, et le mouvement anti-avortement avait eu du mal à les influencer. Dans les années 1980, la première Federalist Society comprenait des avocats ayant des points de vue variés sur l’avortement et avait cherché à minimiser une question qui semblait inutilement diviser.
De plus, dans l’académie, les penseurs conservateurs voulaient se concentrer sur les méthodes, cherchant à développer une version de l’originalisme constitutionnel ou du textualisme qui pourrait passer pour une approche judiciaire légitime plutôt qu’une simple façade pour des résultats conservateurs. Les militants anti-avortement, connus pour leurs revendications expansives sur un droit constitutionnel à la vie, leurs rassemblements tapageurs et même leurs blocages enfreignant la loi, ne semblaient pas être le genre d’alliés dont la Société fédéraliste avait besoin. Dans les années 1980 et 1990, les avocats anti-avortement ont travaillé à cimenter leurs liens avec le GOP et le mouvement juridique conservateur en mettant l’accent sur des arguments textualistes popularisés par des héros de la Federalist Society comme Robert Bork et Antonin Scalia : Chevreuil n’avait aucun fondement dans le texte ou l’histoire de la Constitution.
Mais bientôt les opposants à l’avortement ont réalisé que l’affiliation d’un juge à un parti n’était pas suffisante pour garantir le succès de leur cause. Dans Caseyqui a été décidé en 1992, trois personnes nommées par les républicains – David Souter, Sandra Day O’Connor et Anthony Kennedy – ont rédigé une opinion commune préservant ce que le tribunal a appelé l’essence…
